在罗切纳一案判决书的强烈反对意见中，大法官奥列文·温德尔·霍姆斯批评了多数派法官的意见。根据霍姆斯的观点，最高法院的多数法官们正在运用
宪法来神化一个特别的经济理论——而这一理论并不为大多数美国民众所支持。霍姆斯认为大多数民众的意志，正如人民的立法代表在法律中所表达的，应当优先考虑，除非所涉及的法律违反了“长期以来，为我们的人民和法律所理解的基本的原则。”[81]绝大多数的经济法规并未违反这些基本的原则，因而依霍姆斯看来，它们是完全合宪的。
随着实体性、经济性正当程序条款以及契约自由占上风的罗切纳时代的发展，越来越多的观察家们开始相信，联邦司法部门——特别是最高法院——已经逾越了司法与立法权力分割的界线。这些观察家们认为最高法院正在滥用其司法审查的权力，其不仅仅是在审查经济法规的合宪性，并且还在审查这些法律所体现出来的智慧，而这是政府——州政府与联邦政府——立法部门的工作，而不是司法部门的工作。
这一
宪法争端在二十世纪三十年代美国陷入有史以来最严重的经济萧条的时候达到了最激烈的程度。政府——州政府与联邦政府——想对商业、劳务以及农业进行调控，以缓和民众疾苦，并加速全国经济的复苏，然而，在多数情况下，最高法院却运用经济性正当条款理论废止了这些措施。恼火的美国总统——富兰克林·罗斯福，请求国会通过立法将最高法院的法官人数由9名增加到15名，这一立法将使罗斯福能够任命6名新的最高法院大法官，理所当然，这些新法官都会是支持他的观点的人，并将拒绝运用实质性正当程序条款作为基础来废止州与联邦政府的经济法规。
罗斯福提出了一个有趣的——并且完全合宪的——建议。
宪法并未明确美国最高法院大法官的任职人数。事实上，在美国建国后的一百年内，国会通过立法曾经将大法官的人数进行过变更，最少的时候是6名，最多的时候是10名，然而自1869年以来，大法院的人数一直保持在9名——这也是今天的大法官人数。
一次严重的
宪法危机出现了，双方开始摊牌，一方面，司法部门似乎已经开始行使立法职能，并且对政府有关商务与经济法规的明智性指手划脚；另一方面，行政部门请求立法部门制衡法院司法审查权的行使，这一制衡方法并不为
宪法所禁止，即通过总统任命参议院确认增加法官人数来“填塞”最高法院。如果最高法院继续坚持其作法，将意味着权力平衡的天平继续向非民选的联邦司法部门倾斜——天平的另一头是民选的两个联邦政府部门。但是，如果罗斯福增加最高法院法官人数的计划取胜，那么天平将远远地偏离联邦法院——这一人民权利的最终捍卫者——这一头。
1937年事件的最终结果是，国会拒绝通过增加最高法院法官人数的法案，而几乎是与此同时，最高法院来了一个180度大转弯，不再轻易地以实质性、经济性正当程序条款理论作为理由，废止联邦或州立法。事实上，自1937年以后的几年中，最高法院再也没有明确以实质性、经济性正当程序条款作为依据宣告立法无效。到了1963年，在其判决菲格松诉斯格拉柏案（Ferguson v. Skrupa）[82]的时候，最高法院明确表示放弃这一理论作为对政府法规进行司法审查的理由。毫无疑问，罗切纳时代从此一去不返。
在同一时期，从二十世纪三十年代末期开始，最高法院开始推导或发现一些其认为由正当程序条款所保护的不受政府侵犯的基本的个人权利。在其否定契约自由这一基本权利的同时，最高法院开始承认隐私权为一项基本个人权利。其结果是最高法院宣告一些联邦与州政府规范计划生育、[83]家庭关系、[84]以及医疗程序及护理事项的[85]法律违宪。因此，至少是在某些时候，最高法院继续保护那些
宪法默示的基本权利不受政府法规的侵犯，尽管契约自由已经不再是这些受保护的权利之一。
当然，最高法院仍然保护
宪法明示规定的个人权利——自由利益。在这些权利当中有法律平等保护的权利，这一权利由
宪法第十四修正案明确，其规定州政府不得侵犯此权利，并且最高法院认定此权利亦在第五修正案中默示规定，其规定联邦政府亦不得侵犯此权利。[86]需强调指出的是，平等保护并非意味着政府必须总是以相同的方式对待所有的人，其含义是指政府在人们当中划定分类的标准时——正如立法机关所做的，其必须以一种理性的方式来进行。当政府进行区分时，其不能是武断的，反复无常的。如果政府有正当理由以一种特别的方式划定特定的界线，其可以这样做，并且联邦法院不会干涉政府的此类行为。[87]然而，对政府分类行为不进行司法审查这一作法有一个重要的例外：联邦法院将非常仔细地检查，或严格地审查政府的分类行为，如果它们是以血统、种族或性别为划分标准。[88]联邦法官还将严格审查那些影响明示
宪法权利，例如宗教、言论或出版自由的政府分类行为。[89]在这些情况下，为了防止多数人对少数人的歧视，政府必须澄清是因为有特别的迫不得已的原因而以此种方式划分界线，并且该界线的划分应尽可能避免对权利的冒犯。[90]
三
现在我要谈及布什诉尔案（Bush v. Gore），[91]此案结束了最近我们有争议的总统大选。最高法院在该案中的判决建立在平等保护的理由上，最终裁断选举结果对乔治·布什有利。我将用剩下的时间来讨论这一案件以及对它的一些反应。人们有很多途径可以接触到这一案件，但我不想把所有的时间都用来阐述案件的每一个细节，这将涉及联邦及州的选举法的一些特殊问题，而这将超出我今天演讲的范围，相反，我想集中以该案为例来说明我今天已经讲述的很多内容。
布什诉戈尔案的众多事实并不隐晦且为公众所知悉。在美国，我们通过一种名为“选举团”制度的方式来选举我们的总统。
宪法第
二条第一款——由
宪法第十二修正案修正[92]并由联邦选举法规所补充——建立了选举总统的机制。在这一程序中，每一个州拥有一些数量的选举代表，由他们来正式选举美国的总统与副总统。每个州选举代表的人数与分配给该州的参议员及众议员的人数一样多。
宪法第
二条第
一条授权由州立法来决定总统与副总统选举代表的产生方式。[93]
