1996年是《民法通则》年。该年4 月由中国社会科学院法学研究所和沈阳师范学院法律系发起，在沈阳召开了纪念《民法通则》颁布十周年座谈会。12月又由最高人民法院民事审判庭、经济审判庭、中国女法官协会、中国政法大学民商法教研室、中国政法大学期货法律研究所发起，在北京召开了纪念《民法通则》实施十周年理论与实务研讨会。在这两个会议上，与会的民商法理论工作者代表和实务工作者代表聚集一堂，肯定了《民法通则》的历史功绩，回顾了我国十年来民商立法和司法所取得的伟大成绩，同时又研讨了我国《民法通则》和其他民商法律、法规所存在的缺陷和不足。会议还号召全国民商法理论工作者和实务工作者齐心协力，开展一场民法运动，深入宣传民法、研究民法，为在中国大地弘扬民法精神，最终获得一部完善的、进步的民法典而努力奋斗。本人有幸参加了这两次会议，并为会议的盛况和与会者的激情所深受感动。因此，欣然命笔撰写了这篇综合评论《民法通则》的文章，以期通过这篇文章，为推动会议号召开展的民法运动尽自己应尽的一份力量。

　　一、《民法通则》的历史功绩

　　《民法通则》是在中国社会一个特殊的历史时期制定的。《民法通则》既是中国法制史上的一块丰碑，又是中国现实社会转轨换型的一盏明灯。它的诞生使民事社会生活与国家政治生活不分、私法与公法不分的法律观念和法律制度开始改变，预示着与这种法律观念和法律制度相联系的，严重束缚中国社会生产力的旧的计划经济体制即将结束，一个能够解放中国社会生产力，使中国社会充满生机和活力，走上健康发展道路的新的经济体制和与这种经济体制相适应的新的法律制度的即将建立。

　　（一）《民法通则》正确界定了民法的调整对象，承认了民法的私法性质，在法律制度上初步建立起了对民事社会生活关系与国家政治生活关系分别进行法律调整的新体制。

　　在计划经济体制时期，围绕民法调整对象问题，曾经历了一场长期的、复杂的、尖锐的思想斗争。早在20年代，苏联学者斯图契卡就提出了两种经济成份两种不同法律调整的理论主张，认为社会主义公有经济成份中的经济关系具有计划性和从属性，应由经济行政法来调整，而民法则只能调整以非计划原则为基础的，在无政府状态下形成的私有经济成份中的经济关系和两种经济成份间的经济关系。在60年代初期制定苏联民事立法纲要前后，苏联学者拉普捷夫、马穆托夫等人又提出了纵横统一的经济法理论，认为社会主义经济本质上不是商品经济而是计划经济，计划把经济组织之间的横向经济关系与经济组织和国家管理机关之间的纵向经济关系统一了起来，不能把它们分割开来由两个部门法调整，只能由经济法统一调整，而民法则只能调整个人领域中的旨在满足公民物质文化需要的关系。在这场思想斗争中，民法学派在不同时期根据斗争的需要，先后提出过一定范围说、所有制形式说或生产关系说、利用商品货币形式说、商品关系说、平等说等理论观点。这些理论观点虽然色彩有所不同，但实质则一，这就是：固守民法的传统领域，坚持以社会关系的不同性质和不同的调整方法作为部门法的划分标准，始终把民法与所有制、生产关系、商品货币、价值规律、平等等概念联系在一起，认为社会主义生产、分配、交换、消费仍然是一个统一过程，无论生产领域中的财产关系或者消费领域中的财产关系，公有组织间的财产关系或公民之间的财产关系，凡具有平等性者，均应由民法按平等、等价有偿原则统一调整；而不应将生产领域中的财产关系，或者说公有经济成份中的财产关系，或者说社会主义组织之间的财产关系，从民法调整对象中剥离出去，由具有行政法性质的经济法调整。为坚持民法传统，忠诚的民法学者甚至拒绝使用经济权利、经济关系一类概念，在民事立法中或民法科学中始终坚持使用传统民法的财产权、财产关系一类概念。

　　70年代末80年代初，纵横统一论经济法理论传入我国，对我国立法、司法、法学教育都产生了深刻的不可低估的影响。在立法上，产生了以纵横统一论为指导的专门调整法人之间合同关系的经济合同法。在司法上，各级人民法院都设立了经济审判庭，并赋与其审理法人间合同纠纷的特权；而传统的民事审判庭的职能则被限制在审判婚姻纠纷和损害赔偿纠纷的范围之内。这实际上把法人间的财产关系划在了“民事”之外。在法学教育上，各政治院校也相继建立了经济法系，从而形成经济法系与法律系对峙的不和谐的格局。就在《民法通则》通过前夕，在南方召开的一个经济法会议还提出了制定经济法纲要的呼吁。在这种情况下，《民法通则》第2 条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，表明我国立法机关采纳了民法学派的理论主张。

　　民法学派与经济法学派的学术之争，从表面上看来似乎是门户之争，但实际上是一场在社会主义公有制条件下要不要把经济看着一个相对独立的领域，要不要坚持民法传统的争论。经济法学派主张公有经济关系中的财产因素与国家领导、管理、计划等组织因素的有机结合，由经济法统一调整公有经济中的纵向经济关系与横向经济关系，为民法调整保留一个极其狭窄的范围：个人消费范围，说穿了是要把经济生活的绝大部分：生产、分配、交换完全纳入国家政治生活范畴，用行政方法加以调整。而民法学派坚持生产、分配、交换、消费的统一性，严格区分纵向经济关系与横向经济关系，由民法按平等原则和等价有偿原则统一调整一切横向经济关系，即平等性财产关系，实际上已含有区分经济生活与国家政治生活，把经济生活视为一个相对独立领域的思想，只不过囿于历史的局限，未能用明确的语言公开表达这一深层次的含义而已。特别是后来提出的“平等说”，只要我们把它与公、私法划分理论中的“市民社会生活关系说”加以比较，我们就不难发现，平等主体间的财产关系和人身关系与市民社会生活关系是完全一致的，平等主体间的财产关系和人身关系不过是对市民社会生活关系性质和内容的具体说明。详言之，市民社会生活关系就性质言，是平等性社会关系；就内容言，包括了平等性财产关系和平等性人身关系两类社会关系。

　　联系民法学派与经济法学派争论的实质，我们就不难看出《民法通则》第2 条把民法调整对象界定为平等主体间的财产关系和人身关系的深刻意义。这就是：它以基本法的形式肯定了民法的私法性质，肯定了市民社会的相对独立性，在我国建立起了对市民社会生活关系与国家政治生活关系分别进行调整的法律体制。

　　（二）《民法通则》确定的民法基本原则，符合我国的以社会主义市场经济为基础的现代民事社会生活的根本要求，为完善我国民事立法、健全我国民事司法提供了科学的指导思想。

　　民法基本原则作为民法调整民事社会生活关系的指导思想，其确定取决于一定的社会经济生活条件。近代以来，伴随社会经济生活条件的发展变化，民法基本原则也在不断地演进。自由资本主义时期，曾从个人本位和自由主义出发，为民法确立了私有财产神圣、合同自由、过失责任等原则。资本主义发展到成熟阶段后，为保证国家对社会经济生活的干预，又从社会角度出发提出了诚实信用、禁止权利滥用等项原则。在社会主义计划经济体制时期，民法典或民法草案又为民法确定了以下原则：权利之行使违背建设共产主义时期的目的者不受法律保护的原则；[1]促进社会主义关系、按劳分配、 保护公民权利和社会主义财产的原则；[2]发展经济、保障供给的原则； 严格执行统一的国家计划的原则；统一领导、分级管理的原则；自力更生、艰苦奋斗的原则；政治挂帅、反对单纯经济观点的原则。[3]而在民法理论上， 公有财产神圣不可侵犯、国家所有权受特殊保护；消灭剥削、消灭私有制；服从国民经济计划；个人利益、集体利益、国家利益相结合；各尽所能、按劳分配等等，均被视为民法的基本原则。[4]

　　《民法通则》是在我国经济体制改革刚刚开始的历史时期制定的，面对西方资本主义国家为民法确定的各项基本原则和东方社会主义国家在计划经济体制时期为民法确定的各项基本原则，如何选择确定我国经济体制改革时期的民法的基本原则，无疑是十分艰难的。从《民法通则》第3条至第7条对民法基本原则所作规定来看，在这个困难问题上，《民法通则》的立法者坚持了实事求是、反对按既定方针办的思想路线，以极大勇气摒弃了计划体制时期形成的传统观念，同时也高瞻远瞩，预见了我国经济体制改革未来的发展方向。《民法通则》第3条至第7条为我国民法规定的基本原则是：平等原则；自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则；民事权利受法律保护的原则；遵守法律和政策的原则；尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序的原则。这些关于民法基本原则的规定，除个别地方带有历史局限或用语不够妥当外，其整体精神不仅在当时是先进的，就是在我国经济改革目标已经转换的今天看来，也仍然是科学的，符合社会主义市场经济要求的。

　　《民法通则》为我国民法规定的基本原则实际上包含了既互相对立，又互相联系制约的两组原则。第一组原则是从维护私人利益，调动人的生产经营积极性，开展市场竞争出发提出的原则，包括平等原则、意思自治原则[5]、私权神圣原则。[6]第二组原则是从维护社会公共利益，保证国家对社会经济生活进行适度干预出发提出的原则，包括公平原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则。这两组原则的对立统一，体现了社会主义市场经济的根本要求。如果没有第一组原则，自然人和法人的财产权利、人身权利就得不到保障，其生产经营积极性就不能调动，就不能开展公平竞争，发挥人的创造活力；其结果，必然助长人的惰性，使人们事事仰赖国家和集体的施舍，社会生产力就不能发展，人民生活水平就不能提高，整个社会就会成为一个死板、呆滞、贫穷、落后的社会。而如果没有第二组原则，就不能保证国家公共权力对市场经济和市民社会生活的适度干预，就会让人的私欲恶性膨胀，“自由”任意泛滥起来，市场经济和市民社会生活就会陷入无序状态，缺乏应有的安全保障，弱肉强食的野蛮现象就不能避免，人类社会的发展，进步和繁荣同样是不可能的。由此可知，《民法通则》对民法基本原则的规定是全面的、科学的，以之作为指导思想完善我国民事立法，健全我国民事司法，我国市场经济和市民社会生活的有序运行和健康发展，就有了可靠的私法保障。

　　（三）《民法通则》庄严宣告了公民、法人依法享有的各种民事权利，发挥了民事权利宣言书的伟大历史作用。

　　权利者，乃社会一般人，为实现受法律保护之利益可以为一定行为之法力也。一部人类文明史，即权利的演进史。在奴隶社会，奴隶在法律上处于奴隶主权利客体的地位，毫无权利可言。在等级森严的封建社会，社会底层的农奴或农民处于依附于封建地主、贵族的地位，也没有人身自由和独立的权利。直到资产阶级革命成功，宣告“天赋人权，人人平等”，社会一般人才于法律形式上取得了平等的权利。社会主义社会自当更加重视人的权利，将权利之形式平等向实质平等推进。

　　在新中国成立后的一段时间里，人民民主政权是十分重视人民的民事权利的。五四宪法制定后，国家立法机关即着手起草民法典，并经过两年多的努力，拿出了民法典草案。这部以苏俄1922年民法典为兰本的民法草案，应该说是符合中国当时的实际情况的。但是由于接着发生的左倾错误路线的干扰，使新中国在长达30多年的时间里既无民法典，也无一份民事权利宣言书。左倾错误路线在政治上表现为在人民民主政权已经巩固，社会主义改造已经完成，“国内主要矛盾已经不再是工人阶级和资产阶级的矛盾，而是人民对经济文化迅速发展的需要同当前经济文化不能满足人民需要的状况之间的矛盾”[7]的历史条件下， 仍继续坚持以阶级斗争为纲。既要大搞阶级斗争，就必然把一部分人树为“敌人”，打入另册，不能容忍享有平等的政治权利和民事权利。左倾错误路线在经济上的表现，是不顾发展中国落后的社会生产力的需要，拒绝“三自一包”，在中国搞点小私有、小自由的正确主张，完全照搬了斯大林的以单一公有经济为基础的高度集中的计划经济体制模式。这种经济体制是国家权力经济，既不能容忍公有企业的经营自主权，更不能容忍私营经济和私有财产权。这条左倾错误路线发展到极端，终于导致了“文化大革命”那样的大规模破坏经济建设，大规模践踏国人人格权和财产权的历史悲剧的上演。

　　一定的法律现象总会在类似的历史条件下重演。在苏俄，由军事共产主义体制向新经济政策转变的历史时期产生了《私有财产权宣言》；而中国，则在由计划经济体制向市场经济体制转变的历史时期产生了《民法通则》这样的民事权利宣言。如果说《私有财产权宣言》的颁布应归功于无产阶级革命导师列宁，那么《民法通则》这部民事权利宣言的诞生则应归功于中国政治体制改革和经济体制改革的总设计师******同志。是他结束了以阶级斗争为纲的错误政治路线，平反了历史上大批的冤假错案，不再把中国农村人分为贫农、下中农与富农、地主，城镇人分为工人与资本家，赋与所有中国人平等的法律地位，从而为民事权利宣言书的问世奠定了政治基础；是他领导了中国由计划经济向市场经济转换的经济体制改革，确定了多种经济成份共同发展、对内搞活、对外开放的基本经济政策，把国有企业从行政权力的桎梏下解放出来，使中国大地迅速拥现出大批的私营企业、中外合资、合作企业和外资企业，为民事权利宣言书的问世奠定了经济基础；是他创导了实事求是、反对按既定方针办的思想路线，为民法学的研究和民法精神的传播带来了春天，从而为民事权利宣言的问世奠定了文化基础。

　　我国民法通则与苏俄私有财产权宣言不同的是：苏俄私有财产权宣言是为列宁的新经济政策服务的，是为内战后恢复国民经济服务的，其宣告的私有财产权十分有限。因此这份权利宣言很快为后来斯大林实行的以单一公有经济为基础的计划经济体制所否定、所涅灭。而我国的《民法通则》则是在经历错误政治路线和错误经济路线长期折磨的痛苦后诞生的，它的目标是要为向市场经济迈进的经济体制改革服务，是要为改善和发展中国的人权服务，因此它不仅赋与了中国公民和法人广泛的财产权利，而且赋与了中国公民和法人广泛的人身权利，并且专列“民事责任”一章，对它宣告的各种财产权利和人身权利一一规定了法律保护措施。《民法通则》保护民事权利的精神代表了中国未来发展的方向，不仅不会为中国以后的历史进程所否定、所涅灭，相反一定会伴随我国经济体制、政治体制改革的深化而日益发扬光大。正因为《民法通则》迟迟诞生，一诞生就高屋建瓴，为中国公民和法人宣告了受法律保护的广泛的财产权利和人身权利，因此它的诞生才格外令世人瞩目，“被誉为中国的人权宣言”。[8]

　　我们高兴地看到，《民法通则》关于民事权利的规定不仅对调动我国公民和法人的生产经营积极性，推动我国经济体制改革，改善我国人民生活质量，提高我国人民生活水平发挥了重要作用，而且它唤醒了中国人民沉睡几千年的权利意识，使中国人民懂得了自己享有哪些权利，如何运用法律手段维护自己的权利。据统计，全国各级人民法院1986年受理的民事案件仅有98.9万件，到1995年即增加到271.8万余件， 平均每年约以20％的速度上升。不仅民事案件数量不断增加，民事案件的类型也在不断增加。除过去的合同债务纠纷案件、打架斗殴一类损害赔偿纠纷案件外，著作权、专利权、商标权、名誉权、肖像权、房地产等新型案件增加很快。民事案件数量、类型的增加说明，我国公民和法人的权利意识已逐渐觉醒，有了通过诉讼途径为保护和实现自己权利而斗争的勇气。

　　（四）《民法通则》关于民法基本原则、民事主体、民事法律行为、民事权利、民事责任的规定，在中国社会新旧经济体制交替的历史时期发挥了民商基本立法的作用。

　　《民法通则》的规定虽然原则、简单，总共只有156个条文， 但其采用的与部门法通则相适应的体系结构却具有巨大的包容性。《民法通则》由基本原则、民事主体、民事法律行为、民事权利、民事责任几大板块组成。这几大板块的内容足以涵盖全部民商事关系的法律调整。其中第一章关于民法调整对象和基本原则的规定，第二章关于公民民事主体资格的一般规定和对个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等商事主体的特别规定，第三章关于法人民事主体资格的一般规定和对企业法人这一商事主体的特别规定清楚表明，我国私法已经采用了民商合一的体制。《民法通则》并非狭义民法的通则，而是包括商法在内的广义民法的通则。《民法通则》第五章关于财产所有权和与财产所有权有关的财产权的规定，关于债权、知识产权和人身权的规定，第六章关于违约责任和侵权责任的规定，则表明任何与前述民事权利和民事责任有关的法律、法规和司法解释都属于我国民法的范畴。

　　由《民法通则》的几大板块的内容所决定，我国《民法通则》无论较之于其颁行前制定的中外合资企业法、经济合同法、涉外经济合同法、专利法、商标法、婚姻法、继承法或是较之于同期制定的外资企业法，或者其颁行后制定的技术合同法、全民所有制工业企业法、中外合作企业法、著作权法、海商法、公司法、票据法、保险法、房地产法、担保法，以及将要制定的统一合同法和物权法，《民法通则》都处于基本法的地位，而这些单行法律则不过是《民法通则》的特别法。由民法通则的内容和结构我们可以看出，我国现行私法，是一个实行民商合一，以《民法通则》为核心，由《民法通则》贯穿、统率众多单行民商法律、法规和司法解释的规范体系。在由民法典取代《民法通则》前，《民法通则》作为我国民商基本法的地位和它对其他民商法律、法规、司法解释的统率作用都不会改变。

　　（五）《民法通则》的颁行为我国民事主体的民事活动和我国司法机关的民事司法活动提供了基本准则，使我国的民事生活进入了有法可依的新阶段。

　　我国《民法通则》就其内容，实际上是一个民法总则加民事权利宣言书的结合体。民法总则是对共同性民事问题作出的可适用于任何民事关系的规范体系。民法总则的内容一般包括民事主体、民事法律行为、代理、时效等项法律制度。我国《民法通则》对这些民事法律制度的规定虽然较之于德国民法典、日本民法典、瑞士民法典及我国台湾地区民法典对有关问题的规定来，仍感不足；但是较之《民法通则》对民法分则有关内容的规定来，显然已使我国民法具有了较为完整的总则。由于民法总则是对共同性民事问题的法律规定，因此我国《民法通则》的颁行也就为我国民事生活提供了基本法律准则，使我国民事主体在进行民事活动时有所遵循、有所趋避，使我国各级人民法院在处理有关民事纠纷案件和经济纠纷案件时有了相应的法律依据，从而填补了我国民法以往欠缺共同性民事规范的空白。民法通则的这部分内容在我国基本上发挥了民法总则的作用。

　　我国《民法通则》第五章对民事权利的规定，虽然具有民事权利宣言书的性质，没有对各项民事权利的取得、行使和保护进行具体规范，不能发挥民法分则的作用。但是，它们为我国民法分则搭起了支架，这个支架经一系列单行民商法律、法规和司法解释的补充，也使我国的民法分则的内容具有了相当的规模，为我国民事主体、司法机关处理有关具体民事问题提供了相应的规则。

　　与传统民法典把违约责任和侵权责任规定了于债权编有关章节的立法体例不同，我国《民法通则》专列一章（第五章）对承担民事责任的一般准则、承担民事责任的方式、违约责任与侵权责任作了系统规定，建立起了统一的民事责任制度。这不仅便于对民事责任问题的理论研究，也便于司法机关适用有关规定审理违约纠纷案件和侵权纠纷案件，制裁违约行为和侵权行为，救济被侵害的民事权利。

　　特别值得一提的是，我国《民法通则》第3条至第7条对民法基本原则的规定，对我国民事主体的民事活动和司法机关的民事司法活动具有重要的指导意义。在我国民商法律、法规尚不完善，存在诸多矛盾和漏洞的情况下，这些基本原则无疑成了我国各级人民法院运用法律解释手段进行创造性司法活动的准则，对克服我国民法中的矛盾，填补我国民法中的漏洞发挥了重要作用。

　　二、《民法通则》的历史局限

　　王汉斌先生在《关于（民法通则）草案的说明》中指出：“50年代，全国人大常委会曾着手起草民法。1979年，法制委员会专门组成民法起草小组，到1982年起草了民法草案四稿。由于民法牵涉范围很广泛，很复杂，经济体制改革刚开始，我们还缺乏经验，制定完整的民法典的条件还不成熟，只好先将那些急需的、比较成熟的部分，制定单行法。……但是，民事活动的一些共同性的问题，如公民和法人的法律地位、民事法律行为、民事代理、民事权利、民事责任、时效等，还缺乏法律规定。……现在已有可能对民事活动中一些共同性的问题作出法律规定，但是仍然有些问题还看得不很清楚，考虑到民法通则还不是民法典，草案可以对比较成熟或者比较有把握的问题作出规定，一些不成熟、把握不大的问题，可以暂不规定”。王汉斌先生这段话表明，《民法通则》是在制定民法典的历史条件还不成熟，我国民事立法被迫由“批发”改“零售”的产物。这就注定了它作为过度性立法的各种局限性。十年过去后，我国经济体制改革的目标由建立有计划的社会主义商品经济转换为建立社会主义市场经济，包括经济生活在内的民事生活发生了天翻地复的变化，回头审视《民法通则》，其历史局限也就看得更为清楚。《民法通则》的历史局限主要表现在以下几个方面：

　　（一）《民法通则》的部分规定带有旧的计划经济体制的烙印，不符合市场经济体制的要求，已经过时。

　　《民法通则》是在我国经济体制改革开始后不久制定的，而且当时经济体制改革的目标是建立有计划的商品经济，因此一方面它肯定了我国经济体制改革前斯所取得的伟大成果，如规定了个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、法人联营、国有企业经营权、农村承包经营权、中外合资企业、中外合作企业、外资企业、著作权、专利权、商标权等等，但是它又不可避免地带有旧的计划经济体制的烙印，反映了旧的计划经济体制的某些要求和在旧的计划经济体制时期形成的某些法律原则和思想观念。

　　1.在以单一公有经济为基础的计划经济体制时期，计划原则曾被誉为社会主义民法的重要原则。《民法通则》基于当时的建立有计划的社会主义商品经济的历史背景，一方面淡化了这一原则，没有用专门条文把这一原则摆在显要地位，但是另一方面又不能不反映这一原则，其结果将不得“破坏国家经济计划”与“应当尊重社会公德”、“不得损害社会公共利益”、不得“扰乱社会经济秩序”并列作为禁止权利滥用原则的一项内容写进了民法诸原则之中。

　　2.与在规定民法基本原则时不能不反映计划经济的要求一样，《民法通则》第58条在规定无效民事行为时，也不能不将违反国家指令性计划的经济合同作为一种无效民事行为。

　　3.《民法通则》按单一公有经济时期形成的法律原则和思想观念，继续肯定了国家所有权、集体所有权、公民个人所有权的不同法律地位。《民法通则》第73条规定“国家财产神圣不可侵犯”；第74条规定“集体所有的财产受法律保护”；第75条规定“公民的合法财产受法律保护”。立法者在这里企图用带有不同感情色彩的语言来表述国家所有权、集体所有权、公民个人所有权的不同法律地位和不同的法律保护。其实，这种努力既违背了《民法通则》第3条规定的平等原则， 又无任何实际意义。因为任何所有权都具有绝对性和排他性，都具有神圣不可侵犯的性质。就是在单一公有经济时期，三种所有权的区别也仅仅表现在公民个人不能享有生产资料所有权，集体对国家专有财产不能取得所有权，至于对所有权的法律保护，除了在财产的归属发生争议时，举证责任落在个人或集体头上外，也是平等的，并不存在谁神圣、谁不神圣的问题。

　　4.《民法通则》第80条规定：“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”。这一规定体现了计划体制时期确立的土地移转只能依行政方式进行，不能按民法方法进行流通的法律原则。随着经济体制改革的深化，我国后来的立法已经突破了这一限制。虽然我国后来立法允许出让、转让、出租、抵押的只限于土地使用权，不包括土地所有权，但是土地使用权以土地为客体，土地使用权的民事流通同样带动土地的民事流通。

　　5.《民法通则》第91条既允许合同债权、债务转让，但同时又规定合同债权、债务之转让“不得牟利”。允许合同债权、债务转让，体现了商品经济的要求，而“不得牟利”的禁止规定则反映了单一公有经济时期形成的公民不得利用私有财产剥削他人的法律观念。

　　（二）《民法通则》的许多规定过分原则、简单，导致立法意旨不明，不具有可操作性，给审判实践中的法律适用带来困难。

　　《民法通则》总共只有156个条文， 是世界上最简短的民事基本法。法国民法典有2283条，德国民法典有2385条，日本民法典有1044条，即使较为简短的苏俄民法典，也有569条。条文太少， 必然规范过分原则、简单，不能清楚表达立法意旨，从而欠缺可操作性。《民法通则》这方面的缺陷不仅存在于其第五章关于民事权利的规定之中，而且也存在于前四章对民事共同性问题的规定之中。由于《民法通则》的立法目的旨在规定共同性民事问题和宣告公民、法人享有的民事权利，并不打算对各种民事权利的内容、取得、变更、消灭、保护等问题作出系统的规定，因此对《民法通则》第五章在这方面存在的问题也就不去赘述，这里仅就《民法通则》前四章着意制作的共同性民事规范在这方面存在的问题略举几件作些分析研究。

　　1.《民法通则》第29条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”。此条规定从逻辑上审视，并无问题，但是没有考虑到公民家庭既有个人财产又有夫妻共有财产、家庭共有财产等复杂情况，因此其规定仍然欠缺可操作性。正是为了法院在审判实践中便于操作，最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》用3个条文（第42条至第44 条）对《民法通则》第29条作了补充规定。

　　2.《民法通则》第42条要求“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”活动，但是对企业法人超越核准登记的经营范围实施的民事行为的效力问题（即有效、无效或相对人可以撤销）则没有作出具体规定。这一问题是个既涉及企业法人权利能力、行为能力，又涉及诚实信用原则和交易安全的问题，颇为复杂，难于规定。《民法通则》对此不作规定，实际上将难题推给了司法解释。而我国司法机关则又未能理解法律在这一问题上保持沉默的含义，往往对《民法通则》第42条作简单的逻辑推论，把企业法人超越其经营范围订立的经济合同解为无效合同。其结果使法院支持了越权订立经济合同的企业法人背信弃义的行为（它明知越权订立合同在先，当其无力履行合同或履行合同对其不利时，为逃避承担违约责任，又以其越权为由主张合同无效，显然是违背诚实信用原则的），导致大批经济合同无效，有损交易安全。

　　3.《民法通则》在第55条把“不违反法律或社会公共利益”作为民事行为有效要件之一的同时，又在第58条把“违反法律或者社会公共利益”作为民事行为无效的原因之一。从两条规定的简单的逻辑联系看，《民法通则》第58条的规定并无不妥；但是就两条规定的不同性质而言，《民法通则》第58条的规定则有欠妥当。其一、《民法通则》第55条作为指导性规则，可以是较为原则、抽象的；而《民法通则》第58条，作为法院确认民事行为无效的准据，则应当是具体的、可操作的。而且除“违反法律或者社会公共利益”这条无效原因外，《民法通则》第58条所列其余六条无效原因，较之《民法通则》第55条所列三个有效要件来，也都是较为具体的、可操作的。其二、笼统地把“违反法律或者社会公共利益”作为民事行为的无效原因，在审判实践中难于操作，使法院在确认无效民事行为问题上易犯扩大化的错误，不利于民法在这一问题上所追求的交易合法与交易自由、安全有机结合的价值目标的实现。因为法律规定有任意规定、强行规定、禁止规定之分，并非违反任何法律规定的民事行为都应当无效。其次，“社会公共利益”是一个十分抽象的概念，何种情形属于违反社会公共利益，也应有较为具体的规定，审判实践才能把握。其三、《民法通则》第58条同时规定的“以合法形式掩盖非法目的”、“经济合同违反国家指令性计划”、“恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益”三种无效原因，与“违反法律或者社会公共利益”是种属关系，而不是并列关系，《民法通则》把它们放在同一层次上加以规定，在逻辑上也是有问题的。依笔者的认识，应将“不违反法律或者社会公共利益”这一无效原因具体化为以下原因：（1）违反法律强行规定或禁止规定的；（2）违反法院、行政主管机关依法作出的有关禁令的；（3）以合法形式掩盖非法目的的；（4）违反社会善良风俗习惯的；（5）扰乱社会公共秩序的；（6）恶意串通损害国家、集体、他人利益的。

　　4.《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。无权代理行为未经被代理人追认的，由无权代理人承担民事责任的规定，就其立法精神而言，并无错误；但是没有对无权代理人如何承担民事责任作出规定，也有嫌简单。对这一问题，国外民法通常规定根据相对人的选择，或者由无权代理人向相对人承担履行合同的责任，或者撤销合同，由无权代理人赔偿相对人的损失。而在我国，由于《民法通则》没有作出这样具体的规定，因此在司法实践中，常常把无权代理订立的合同视为无效合同，无权代理人只承担合同无效的责任（实际上什么责任都不承担），而不承担合同履行的责任。这实际上放纵了无权代理人，既不利于对善意相对人的保护，又不利于交易的安全。

　　由于《民法通则》的许多规定过分简单、原则、抽象，不具有可操作性，因此其施行仅一年，最高人民法院即以执行意见的方式补充规定了200条。但是，这200条规定仍然未能弥补《民法通则》的这一缺陷。在我们前面所举的四个例子中，除对第一例最高人民法院的执行意见有补充规定外，对其余三例均无补充规定。

　　注释：

　　[1]苏俄1964年民法典第5条。

　　[2]前德意志民主共和国民法典第2条、第3条、第4条。

　　[3]我国1964年民法草案。

　　[4]法学研究编辑部：《新中国民法学研究综述》， 中国社会科学出版社1990年版第39页至第41页。

　　[5]笔者认为， 我国《民法通则》规定的自愿原则完全可以解释为意思自治原则，因为自愿即意志自由，构成意思自治的核心内容。

　　[6]笔者认为，《民法通则》第5条关于“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”的规定，完全可以解释为私权神圣原则。因为民事即私事，民事权益即私益，民事权益即私权，都是相对于国家公共事务、社会公共利益、国家公共权力的概念。而所谓“神圣”，也即受社会尊重，受法律保护，任何组织和个人均不得侵犯之意。

　　[7 ]引自《中国共产党中央委员会关于建国以来党的若干历史问题的决议》。

　　[8]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第71页。

　　原载于《现代法学》1997年04期

　　西南政法大学教授·李开国