例如，因果行为论将行为界定为基于意思的身体举动，认为行为是否是基于主观意思是应该在行为论中探讨的问题，而行为之中是否存在意志以及意志的内容等问题应该在责任论中探讨。可以看出，因果行为论将行为概念作为了构成的要素，重视的是行为概念的界限功能，即通过行为的有体性与有意性将反射运动与无意识的行动排除在刑法中的“行为”之外，体现出了存在行为论的方向性。与此相对，社会行为论一般认为，行为是由人类的态度所支配的引起社会影响的举动。社会行为论将作为与不作为都纳入了行为的概念，而且从社会意义的角度出发，比较合理地揭示了忘却犯与过失犯的行为性。由此可以看出，社会行为论能够更好地发挥行为概念的统一功能，体现出了规范行为论的方向性。[48]

　　第五，就违法的本质，存在着行为无价值与结果无价值的分歧。行为无价值重视作为行为规范的刑法规范的社会秩序维持功能与对行为者的意思决定功能，从折衷主义的立场出发，主要是展开了在违法性论领域考虑行为人主观方面的规范主义的犯罪论，是同时吸取后期旧派思想的理论与近代学派思想的产物，而结果无价值论则主要是传承了前期旧派的思想，重视刑法规范的法益保护功能，在从客观主义的立场出发，严格区分违法与责任的基础上，在违法性论中坚持法益侵害说。

　　本来，行为无价值与结果无价值是与违法性的本质相关联的对立范畴，但是现在也被用来表示犯罪论领域的对立。应当指出的是，行为无价值与结果无价值的对立之外，也存在着二元论的观点，即主张 “只要不能否定一般预防的重要性，行为无价值就应该成为违法的基本，有则存在处罚的基础，无则不能处罚。但同时，作为附加的要素，或者为了限定处罚的范围，也有需要结果无价值存在的时候。”[49]

　　第六，责任领域的对立主要存在于法律责任论与道义责任论。法律责任论，又被称为可罚的责任论或者社会规范的责任论，认为，刑法中所谓的责任，指通过刑罚手段可以进行非难的可能性。法律责任论与道义责任论在理论构造上的主要区别在于，法律责任论认为作为非难对象的违法行为是对法益的侵害或者侵害的危险，而不是违反道义。在这一点上，可以认为法律责任论是以结果无价值为前提的。与此相对，道义责任论认为，所谓责任，指行为人可以选择符合道义的行为，但是基于自由意志选择违法也即违反道义的行为，基于此对行为人进行的道义非难。从坚持意志自由论与认为作为非难对象的违法行为是违反道义的或者社会伦理的行为出发，可以认为道义责任论的理论前提是行为无价值。[50]

　　第七，在刑罚领域，突出体现了刑法与刑事政策的靠近。总体而言，在目前在刑罚论领域，主要存在如下两种观点，其一，是在考虑责任主义思想的同时，从重视刑事政策的观点出发，主张积极地实现犯罪预防的目的，即将刑法理论的最终目的定位为通过刑法实现犯罪预防，主张通过对犯罪人采取积极的措施，促成其再社会化，或者承认只要是一般预防所必需的，就应该对犯罪人采取积极的行动；其二，是在重视国家的刑事政策目的的同时，从责任主义的立场出发，对之进行一定的制约，即从重视刑法的第二次统治功能（人权保障功能）出发，也即从谦抑主义的立场出发，通过贯彻责任主义预防国家犯罪预防活动脱离合理的界限。[51]

　　（三） 具体领域的修正阶段

　　至20世纪70年代末期，日本现代刑法思想的分析框架基本形成。之后，随着选举制度的完善，选战的日趋激烈，新型犯罪逐渐出现，刑事判例的日渐累积，刑法理论界基于现代生活的需要，适时地对刑法思想的具体领域展开了修正。从宏观上而言，如下三个方面的方向性修正尤其值得注意。

　　1 刑事判例：从批判到追随

　　本来，对于刑事判例，刑法学界通常持批判态度。但是自20世纪70年代之后，刑法理论与刑事判例的关系逐渐发生了变化，应该以判例为前提展开刑法解释论的观点逐渐获得了有力支持。就如平野龙一教授所言，“从来，在我国，在某种程度上，判例与学说被认为是处于对等的关系。也即认为，客观上只存在一个“法”，对法的解释就是发现“法”，法院与学者站在对等的立场上，为发现“法”竭尽全力，并能够主张自己所发现的“法”是真实的“法”。但是，……似乎可以说，法院具有解释制定法，创造现实的法的权力，学者并没有解释制定法的权限。学说的任务，就是让法官去努力创造法。另言之，所谓学说，就是为说服法官所作出的努力。”[52]因此，“判例是将法具体化的事物，学说不过是为判例提供的参考意见。所以，在判例已经确立的场合，应该通过立法对之进行修正。作为解释论，必须以判例的基本线为前提。”[53]

　　20世纪80年代之后，进一步重视判例、追随判例，积极尝试将判例理论合理化的学说开始出现。例如，基本认同判例可以自由展开的观点，从结果无价值的立场出发构筑起实质的犯罪论的前田雅英教授（1949-）认为，“自犯罪率趋向增加的20世纪80年代以来，我国正在慢慢地转向实质的犯罪论。作为战后的通说，形式的犯罪论一直发挥着对考虑现实存在的高涨的处罚必要性而进行解释的实务（判例）的作用。但是对战后近50年的社会安定，从国际上来看相对成功地刑事司法运作，以及在此期间蓄积起来的如山判例的评价，使得将犯罪论的目标从“有限处罚”转变为“妥当处罚”成为可能。此外，也可以说是让刑法学说自我发现了“进行更缜密的确定处罚范围的工作”的必要性。”[54]“与各外国相比较，现行刑法典规定的犯罪比较笼统，……犯罪类型比较笼统，条文比较少，就意味着在法律解释中的裁量幅度比较大。法定刑的幅度比较大，是预先给法官（裁判员）发挥重要作用留下了空间。这一点可以说是我国刑法的最大特色。在罪刑法定主义的框架之内，必须承认判例的法规范性的要因，可以说就存在于刑法典的本身。”[55]大谷实教授（1934-）也认为，“根据先例进行判断，可以获得法的安定性。同时，确立的判例，国民可以预测什么行为是应该受到处罚的。就此而言，也可以说承认判例的法源性是符合罪刑法定主义的要求的。在成文法的框架之内，判例具有法源性。”[56]

　　在法学教学中，刑事判例同样也被认为是不可或缺的部分，就如西田典之教授（1947-）所言：“刑法总论的讲义对象，是关于刑罚的意义、目的的刑罚论与犯罪成立一般要件的犯罪论。但是刑法总则关于犯罪论的规定比较少，而且多是抽象的规定。就是基于这一点，为了明确相应规定的意义、解释，学习迄今为止蓄积起来的判例是必要而且不可或缺。”[57]

　　2 民主主义：从形式到实质

　　在20世纪80年代之后的日本，民主主义逐渐从民众选举议员组成立法机关等形式层面开始走向民众实质参与立法、司法的实质层面。就如前田雅英教授所言，“体现国民主权的现行宪法，当然包括罪刑法定主义的民主请求。但问题是，如何将国民的意思贯彻到犯罪概念等之中去。此前，反映国民的意志是通过代表国民的议会这一途径的。但是，仅仅通过议会、议员，吸收国民关于犯罪、刑罚的意思，并不是合理的，在实践中也未得到贯彻。通过选举反映民意，当然在刑事领域也是重要的路径，但是我们也应该期待，在实际的案件处理中，以体现国民的国民意识，进行法律判断的法官为首的实务家，实现罪刑法定主义的民主主义功能。”[58]“在将条文应用到具体案件，确定处罚范围的过程中，必须提高法官对国民的规范意识吸收。……就关于法律问题的规范评价，不能说与法官相比，立法机关更接近个国民意识。”[59]

　　作为刑事法领域民主主义从形式到实质转变的具体体现，日本正在一改传统的“精密司法”思维，极力推进市民参加司法的“裁判员制度”的实施。[60]所谓“精密司法”，指“从以调查取证为中心的彻底搜查活动为开始，检察官根据手中的详细资料，从证据的确实性与起诉的必要性两方面，进行缜密的检讨，之后在开庭审理中，再补充以辩护人充分的防御活动，法院致力于发现每一个细节的真相，并根据结果做出判决。”[61]但自2009年5月21日，日本开始全面实施裁判员制度，根据该制度，在故意杀人、强奸等进入裁判员审理范围的案件中，原则上由6名裁判与3名法官组成合议庭参与审理，判决结果投票决定，以包含双方意见的过半数选择为准（特别过半原则）。

　　关于裁判员制度的实质基础，前田雅英教授如此认为：“现代刑法学的课题，是参照国民的常识，整备以保护值得保护的利益的法规，与此同时，在已制定的法规的范围内，确定在实质上值得处罚的行为，并在符合条文规定的范围内，将实质上不值得处罚的行为排除在外。我国采用裁判员制度，可以说是表明了在上述选择过程中，更重视“从国民的视点而言的具体妥当性”的决定。结论的妥当性，不仅仅是从国民的视点来判断，而且对之予以说明的理论，从国民的角度来看，也必须是能够接受的。”[62]

　　3 法人犯罪：从否定到肯定

　　如上所述，日本的传统刑法理论是否定法人犯罪的。但是自20世纪90年代之后，随着法人犯罪的增加，对法人行为的规制需要日渐增大。所以，从社会非难的角度，肯定法人犯罪能力与法人刑事责任的学者逐步增多。例如曾根威彦教授（1944-）认为，“从来的判例与通说都以如下理由否定法人的犯罪能力，第一，在法人之中，不存在作为意志体现的身体动静，所以没有像自然人一样的行为能力（意思活动）；第二，法人不能作出理论决定，所以没有犯罪能力；第三，现行刑罚的中心是自由刑，这是现行刑法没有规定法人犯罪的佐证。但是，首先，如果以社会行为论为基础，将行为理解为社会生活中的实体存在，将分担法人企业的机关（自然人）的行动视为法人的行为是可能的；其次，如果将责任理解为社会非难可能性，而不是道义的、伦理的非难可能性，对于法人，通过刑罚加之以法的、社会的非难是十分可能的，尤其是在违反具有强烈的合目的性特征的行政管理法规的犯罪（行政犯、法定犯）的场合，肯定法人的犯罪能力具有更大的合理性；最后，自由刑的确是针对自然人设定的刑罚，但是罚金刑可以适用于法人，在特别刑法中，也规定了适合处罚法人的高额罚金刑。总而言之，应该肯定法人的犯罪能力。”[63]

　　时至今日，可以说，虽然日本的刑事立法与判例尚未从正面肯定法人犯罪，但是在理论界，肯定法人的犯罪能力与刑事责任已经成为通说，就如井田良教授（1956-）所言：“现在的通说，是肯定法人的犯罪能力。通说的前提，是作为独立于其自然人成员的存在，法人是开展社会活动，作为法人接受对其活动的社会评价（所以，也接受社会非难），而且作为对社会评价的回应，展开法人的意思决定与活动的社会实态。只要认为刑法的本质，是通过规范（社会准则）影响行为意志，并进而实现行为统制，就没有理由将与自然人并列的法人（以及其他团体）排除在犯罪主体之外。应该肯定法人的犯罪能力。”[64]

　　三 日本现代刑法思想的总体概况

　　（一） 刑法与刑事政策的靠近

　　如上所述，从20世纪50年代开始，日本的刑法学者开始以客观主义刑法理论为中心，对新旧两派的理论进行扬弃，总体上可以认为是“以古典学派的思维为基础，导入近代学派的主张来构筑理论。”[65]而新派刑法理论的核心一点，就是重视刑法与刑罚的刑事政策功能，就如德国新派理论代表人物之一李斯特教授（Franz von Liszt，1851－1919）所言：“刑罚唯一的正当化根据，就在于维持法律秩序的必然性，刑罚不过是社会防卫的手段。”[66]这就决定了日本现代刑法思想的一个总的特征，即刑法与刑事政策的靠近。但是，就二者的关系体现出了不同的方向。