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犯罪轻重是如何被定义的

  

  首先,从定性上看,既然是否犯罪都不完全代表行为本身罪恶的大小有无,还部分地反映了特定立法者的集体经验,既然犯罪可以被还原为典型犯罪和非典型犯罪,那么,如果我们一般性地讨论刑法应该着重保护被害人的利益还是被告人的权益,就显得不具有根本性意义。在刑法适用中,人们经常会遭遇“往里解释还是往外解释”的问题。往里解释就是入罪或罪重解释,不利被告;往外解释就是出罪或罪轻解释,不利被害。其实,更前提性的问题是要看何种犯罪:对典型的自然犯罪而言,往外解释时要十分慎重,否则风险是冷落了人类良知;对非典型的法定犯罪而言,往里解释时要十分慎重,否则风险是把违背人类良知的意义强加给法定犯罪,因而是滥用人类良知。换句话说就是,刑事立法在越大程度上受地方性经验因素的影响,法定犯罪的比例越大,坚持法的形式理性谨慎入罪就越安全。


  

  其次,定量上看,既然刑法中某个犯罪的法定刑不完全代表该罪行与普适人性相悖的程度,既然犯罪有典型与非典型之分,那么,如果我们不加区分地讨论所有犯罪的轻刑化或重刑化,也多少忽略了某些复杂性的存在。因为,对违背人类普适良知的典型犯罪而言,刑事反应无论苛厉还是宽宥,其原因和效果都不同于非典型的法定犯罪。人们不会蠢到通过教育感化少年性罪错的政策,希望潜在的职务犯罪者或者环境犯罪人放弃犯罪的打算。反之亦然。从这个意义上说,对人人憎恶的典型犯罪而言,轻刑化所传达的信息是社会对犯罪的理解和宽容。而对其它犯罪而言,重刑化并不能收到彰显人类良知的效果,相反,倒可能流露出特定经验世界中立法者的局限与无奈。所以,与其一般地议论轻刑化与重刑化,不如从法定犯罪的轻刑化开始。[38]


  

  最后,既然刑法不光映射出普适人性还是一定经验世界中的法,那么,外国刑法的学习借鉴就应该是有条件的。一方面,尽可能吸收外国刑法中反映人类理性先验良知的部分,另一方面,注重本土立法和司法实践理性的归纳总结。从这个意义上说,所谓刑法的与国际接轨,既是指各国刑法都尽可能地彰显人类最基本的善恶良知,又不排除各国对本土经验的珍重和积累。这两者中少了一个,所谓的学习借鉴都可能是盲目的。


【作者简介】
白建军,北京大学法学院教授、博士生导师。
【注释】鲁迅:《鲁迅散文》,人民文学出版社2005年5月版,第134页。
有学者认为,犯罪不是静态的实体,而是社会互动的动态过程不断塑造和再塑造的产物。参见韦恩·莫里森:《理论犯罪学:从现代到后现代》,刘仁文、吴宗宪、徐雨衡、周振杰译,法律出版社2004年9月版,第298页。
这些国家是:阿尔巴尼亚、阿根廷、奥地利、澳大利亚、巴西、保加利亚、冰岛、波兰、朝鲜、丹麦、德国、俄罗斯、法国、菲律宾、斐济、芬兰、古巴、韩国、荷兰、吉尔伯特、加拿大、喀麦隆、库克、罗马尼亚、马耳他、马绍尔、美国、蒙古、尼日利亚、挪威、葡萄牙、日本、瑞典、瑞士、萨摩亚、所罗门、泰国、汤加、图瓦卢、土耳其、瓦努阿图、西班牙、希腊、新加坡、新西兰、匈牙利、意大利、印度、越南、中国。
参见于志刚:《死刑存废的国际现状与中国思路》,《Social Sciences in China》Vol.XXX,No.2,May 2009,178-190。
参见罗翔:《中华刑罚发达史--野蛮到文明的嬗变》,中国法制出版社2006年8月版,第17-19页;何勤华、夏菲:《西方刑法史》,北京大学出版社2006年12月版,第28-29页。
有学者发现,比较法研究的目的通常是提高对外国法律制度的认知、服务于法律改革和立法、为弥补自身制度缺陷寻找工具、服务于跨法域司法实践、促进世界范围内法律的统一与和谐。而这些目标要么太一般化、没有针对性,要么就是带有极度的实用色彩。参见D·奈尔肯编:《比较法律文化论》,高鸿钧、沈明等译,清华大学出版社2003年10月版,第136-137页。
如果拒绝接受一般科学理论的发展,法学是有缺失的。参见阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年1月版,第452页。
尽管死刑和终生监禁刑的权重大小不同,但作为上述排序的一种佐证,我们还可以从终生监禁刑的数量排序角度,实现各国刑法绝对严厉性的综合观察。在50部刑法中,有终生监禁刑的有44部。按终生监禁刑的多少排序为:中国102个、泰国61个、印度48个、越南47个、斐济46个、所罗门46个、吉尔伯特45个、图瓦卢43个、保加利]E43个、澳大利亚42个、新加坡42个、美国35个、尼日利亚34个、加拿大34个、匈牙利28个、罗马尼亚27个、瑞典27个、荷兰26个、土耳其26个、意大利24个、韩国24个、德国21个、菲律宾21个、希腊20个、法国19个、喀麦隆18个、朝鲜18个、日本15个、马耳他13个、奥地利10个、波兰9个、丹麦9个、瓦努阿图8个、冰岛8个、芬兰6个、汤加5个、新西兰5个、俄罗斯5个、瑞士5个、萨摩亚4个、阿根廷3个、库克2个、古巴2个、马绍尔1个。
需要说明,在某些情况下,公权与私权的划分并不十分容易。例如,盗窃罪在许多刑法中被视为侵犯个人利益的犯罪,但公共财产也会成为盗窃罪的对象。因此,这种划分具有一定的相对性。以中国刑法为例,我们将危害国家安全、公共安全、妨害社会管理秩序、危害国防利益、贪污贿赂、渎职、军人违反职责等犯罪归入公权犯罪,将侵犯公民人身权利、民主权利、侵犯财产等犯罪归入私权犯罪。而刑法分则第三章中的大部分犯罪由其交易性质所决定,也归入私权犯罪,但货币犯罪、涉税犯罪、走私犯罪等内容则归入公权犯罪。
如不做特别说明,本文所报告的P值均指交互分析(Crosstabs)的统计显著值。
黄风译:《意大利刑法典》,中国政法大学出版社1998年10月版。
于志刚、李洪磊译:《大洋洲十国刑法典(下册)》,中国方正出版社2009年2月版,第651-684页。
罗结珍译:《法国新刑法典》,中国法制出版社2003年12月版。
黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社2004年9月版。
冯军译:《德国刑法典》,中国政法大学出版社2000年3月版。
在《法律主义》一书中,朱迪斯·斯卡拉通过研究马克斯·韦伯对东西方法律传统的比较,得出结论说,韦伯对西方和世界其他地区的比较,目的并不在于分析非欧洲世界,而是通过与非欧洲比较,去发现西方的独特文化特征。他提出的问题不是“他们像什么”,而是“他们为什么与我们不同?”“是什么使西方成为西方?”参见前引D·奈尔肯编:《比较法律文化论》,第149页。
证实了前引于志刚关于死刑与人口关系的判断。
各国民族数据除了上文提到的数据来源外,还来自戴维·莱文森编:《世界各国的族群》,葛公尚、于红译,中央民族大学出版社2009年1月版。
白建军:《从中国犯罪率数据看罪因、罪行与刑罚的关系》,载《中国社会科学》2010年第2期,第144-159页。
冯友兰:《中国哲学简史》,新世界出版社2004年1月版,第270页。
梯利:《西方哲学史》(增补修订版),葛力译,商务印书馆1995年7月版,第437页。
前引,第464页。
加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年1月版,第22页。
海因里希·罗门:《自然法的观念史和哲学》,姚中秋译,上海三联书店2007年5月版,第223页。
前引,第294页。
前引,第346页。
欧力同:《孔德及其实证主义》,上海社会科学院出版社1987年3月版,第44-46页。
前引,第359页。
章海山:《西方伦理思想史》,辽宁人民出版社1984年版,第279页。
梯利:《西方哲学史(下)》,葛力译,商务印书馆1975年版,第150页。
贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年6月版,第42页。
前引,第71页。
前引阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编书,第468页。
前引阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编书,第451-452页。
转引自E·博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年1月版,第160页。
未经许可私屠滥宰的经营性行为,按照我国《刑法》第225条的规定,可构成非法经营罪。
巴西刑法240条、菲律宾刑法333条、喀麦隆刑法361条都明确规定有“通奸罪”。
我国现行刑法中,共有51个规定了生命刑的非生命犯罪,占所有死罪的75%,死刑的减少必将从这些罪名开始。


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