四、解决方法——以血缘关系为准则

　　通过罗马法我们看到，在合法婚姻过程中和在父亲去世10月内出生的孩子是按照法律归于其父权之下的，因为他们的父亲与母亲的血缘关系在法律上都是确定的。非法婚姻和无婚姻关系的男女所生的孩子都是被认为没有父亲的，也就是说法律认为他们的父辈血缘是不确定的，那么根据唯一确定的血缘——母亲来认定该子女的法律地位。那么，在代孕子女的法律地位的认定问题上，我们也同样可以采用此思维模式。

　　首先，胚胎代孕即由匿名的捐赠人提供精子、卵子，第三人代为受孕的情况不能认定为代孕行为，因为无论从血缘还是分娩来说协议父母与代孕子女都是没有任何联系的。由于其精子和卵子的捐赠者都是匿名的，也就是不确定的，依照罗马法对不确定父亲基因的子女的推定模式，我们可将其推定为没有父母亲。夫妻欲取得此类孩子的亲权完全可以按照我国收养法的相关规定对其收养。“收养，是指公民依照法律规定的条件和程序，将他人的子女作为自己的子女领养，从而使原本没有父母子女关系的当事人产生法律拟制的父母子女关系的民事法律行为。”[13]我国《收养法》第23条规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。”可知无论是收养的条件和后果都合符不孕不育父母求子的情况及目的。

　　其次，由委托丈夫提供精子，第三人提供卵子并代为怀孕的“局部代孕”，也不能被认定为合法的代孕。因为他既不像婚生子女那样因婚姻关系而产生也不像继子女是姻亲关系的产物，[14]他拥有的是父亲一方和家庭外部的“母亲”的血缘。如果此类子女归协议父母抚养，他所拥有的是一个有血缘关系的亲生父亲和一个没有血缘关系的拟制的母亲。一旦父母离婚，会照成因为母亲对该子女没有血缘关系而不享有对该子女的抚养权的情况。由代母取得代孕子女的亲权同样也会在其日后的婚姻家庭生活中产生同样的问题。这样极不利于孩子的利益。笔者认为，此类代孕会引起伦理道德、婚姻家庭以及血统的冲突，故而对于局部代孕，法律应该禁止。联系到罗马法中对于子女的法律地位的认定，不符合法律规定的婚姻以及没有合法婚姻关系的男女双方的子女，不能视为合法的婚生子女。因此，局部代孕子女的法律地位应视为非婚生子女。根据我国《婚姻法》第二十五条的规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”这样“局部代孕”子女的合法权益也能得以保护。