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走出困境:法律论证的认识论思考

See Hans Kelsen. Pure Theory of Law. Translated by Max Knight. University of California Press .1976.P.195.
See Hans Kelsen. Pure Theory of Law. Translated by Max Knight. University of California Press .1976.P.200.
See Hans Kelsen. Pure Theory of Law. Translated by Max Knight. University of California Press .1976.P.203.这种权威往往被认为是权威形式性,即纯粹以法律渊源为基础的高度形式有效性,而且在大多数法学家眼中,这是当然成立的。参见P.S.阿蒂亚、R.S.萨默斯:《英美法中的形式与实质:法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》,金敏、陈林林、王笑红译,中国政法大学出版社2005年版,第10—11页。
参见凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第132页。
参见凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第31页以下。
持类似观点的学者亦有。参见颜厥安:《论证、客观性与融惯性——由几篇文献检讨法律论证的基本问题》,载《规范、论证与行动:法认识论论文集》,元照出版有限公司2004年版,第98页。
参见罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性辩论理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第127页以下、第358页。
参见伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第6—7页。
一方面表现为词不达意,因为语词是符号的一种,而符号是建立在“类同”或“等同”基础上的,于是一个概念不能完全涵盖一个“类”,或者与其他概念发生意义交叉。参见翁贝尔托·埃科:《符号学与语言哲学》,王天庆译,百花文艺出版社2006年版,第24页。关于指称的模糊性,可参见蒯因:《语词和对象》,陈启伟等译,中国人民大学出版社2005年版,第136页以下。关于词语意义的核心与模糊地带问题,可参见哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第117页。关于法律语言的类推性,参见考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第187页以下。另一方面,语言的使用存在语境问题。语境一则涉及法律语言与非法律语言的差异,一则涉及每一个使用语言者在某个特定场合所指称的特定场景,即“殊相”。有关“殊相”可参见彼得·F·斯特劳森:《个体:论描述的形而上学》,江怡译,中国人民大学出版社2004年版,第8页以下。
一则是规范文意间的冲突,可以称之为技术性冲突;一则是蕴涵在规范中的内在的实质冲突。
拉伦茨认为并非一种事实关系的演变马上就可以改变规范的内容,而是先发生一种紧张关系,只有当法律理解变得不充分时,才会寻求新的规则内容。参见卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第225—228页。
参见卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第249页以下。笔者认为法律解释与法律漏洞的填补之间有一个“度”的问题,法律解释是在存在规范的基础上适用的,而后者却是法律保持沉默的前提下才可能予以适用。恩吉施认为:”漏洞产生于制定法没有、习惯法也没有对一个法律问题给出直接回答的地方。“卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第171页。
我们无法摆脱有自身历史存在而来的“先见”,这是我们的“视域”(horizon)。但视域并非封闭的,而是向新的理解不断开放的。正如我们有我们的精神世界,作品也有作品的世界,我们不可能以自己的“先见”去任意曲解解释对象,如历史典籍,历史事件,某种哲学,因为它们各自有历史的特定的内容,限制了我们的“先见”,只接纳它可能接纳的理解,只有当这两个历史背景即解释者的“先见”和被解释者的内容,能够融合在一起,产生意义,才会出现真正的理解,加达默尔称这个过程为“视域的融合”。参见加达默尔:《真理与方法》(上卷),洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第393页。关于视阈对法律规范解读的影响更详尽的阐释,可参见王晓、董必秀:《判决理由:哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》,《浙江学刊》2003年第5期。菲肯切尔认为,法官凭以涵摄个案的规范大多并非法定规范本身,而是由法官依据法定规范,考量个案的情况而形成的“个案规范”。参见卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第22页。


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