其次需要明确的是，民商关系问题是欧陆的历史遗留问题。如前所述，罗马人是不知道法律中存在着处理商事的特殊法律分支，
英国在商人法民族化以后也就无所谓商法的独立存在。虽然我们无法想象：如果欧洲中世纪，罗马法继续支配世俗世界，商人法是否还会发生。但是，可以肯定的是：罗马法随着西罗马帝国的衰亡而退出欧陆的历史舞台，使商人法的产生和发展，缺少了一个最强有力的竞争对手。欧陆各国对罗马法的大规模继受，虽然使之获得了新生，但一度只是在理性上支配了欧陆。在它尚未来得及支配欧陆各国的立法时，商法的法典化已经先行一步了。及至罗马法获得其现代的形式--民法法典化时，它已经难逃命运的安排了：民商二元结构真正是历史的宿命。此后的发展，不妨看作是罗马法的现代形式与商人法的现代形式之间，在回应科技、工业和城市社会的挑战方面展开的一场竞争。法学家们一般认为，商人法的法典化使其自身丧失了国际化的特色、柔软的身段和灵敏的反应，反过来却成全了现代罗马法，因为商法为民法提供、输送了营养。因此，民法的商化，一定意义可以说也是罗马法的进一步现代化。这场竞争与其说是你死我活的角斗，不如说是双方根据社会的发展和需要、结合自身特点彼此妥协、调整、适应、配合的过程。如果现在就要做出谁输谁赢的裁定，在我看来，既无必要，也过于武断或冒失。之所以说没有必要，是因为竞争导致彼此的调适，而调适造成的彼此依存，已然是密不可分、水乳交融了。之所以说武断或冒失，是因为双方实际上是互有得失的：一方面，商业实践提供的素材，经过各种工艺流程后，从商法的流水线下线，转运到民法的仓库里，被贴上了民法的标签；另一方面，借助于商人的创新精神和企业原则的渗透力，商法不断地吞噬着民法原有的地盘，或者将传统民法的存货重新回炉锻造。为了裁定胜负所必要的盘点工作，除了要求细心、耐心，更不可少的是指点千年江山的信心。这个欧陆的遗留问题实际上已再不局限于欧陆。它还会被遗留多久，我们还看不到尽头。
再次，需要明确的是，民商法的关系问题并非纯粹的理论问题，更大程度上是关系到法律适用的实践性问题：在一个既有的法律体系中，在涉及商事交易或者商事主体的规则不充分的情况下，应该遵循怎样的法律适用顺序来解决？在此过程中，民事规范处于怎样的地位？另一方面，民法规则处理某些纠纷可能导致不当的情况下，商事规则可否通过扩张解释、类推等方式取代民事规范？作为具有强烈的实践性取向的问题，就不能抽象地、一般地去理论，否则，难免凌空蹈虚，流于表面和粗疏。作为涉及两组规范之间关系的实践性问题，就必须在民法和商法的彼此对待、相互观照中进行具体的把握和分析，舍此，难以得出有效的结论。对于这个实践性问题，仅仅用简单的、公式化的表述是远远不够的：民法是一般法，商法是特别法，特别法优先于一般法适用。关键不在于公式简单本身，而是在于它不够科学，在于简单所带来的害处。换言之，即便承认商法仅仅是特别法，有些思维或认识方面的问题以及与之相伴的有害性恰恰可能有意或无意地被这种公式化的套语所遮蔽：非但不愿意正视商法的特别之处，反而只将问题化约为非此即彼；只片面地假定彼方--民法无所不包，却不晓得此方--商法--渊源的多样性；特别是这样的公式在忽略商业习惯法的缓冲作用的同时，无异于釜底抽薪，根本上否定了商业习惯法在商法发展中的基础性地位。法国著名的迪迪埃（P·Didier）就曾批评民商关系的传统公式是建筑在思想混乱之上的。
他说：诚然，民法适用于一切私的关系，除非这些私的关系作为例外，能定性为商事关系。但问题并非如此。假定涉及的是一种商事关系，商法有管辖权。如果商法有空白点，对提出的问题缺乏明确的答案，应该怎么办？很明显，这里涉及法律的内容问题，不是法律的适用范围问题。主张民法是普通法不能解决问题，解决之道是作如下区分：如果商事法律本身规定应适用民事法律，后者的权威是当然的；如果没有这样的明文规定，解释、执行法律者保持自由，民事法律的权威只是以理智为依据。在这种情况下，解释、执行法律者能援用商事惯例、商事法的一般原则。这是30年代最高法院的判例。
【注释】
张谷：北京大学法学院副教授、法学博士。本文写作过程中曾与商文江博士、张双根博士、彭冰博士讨论，获益良多。清华大学法学院高鸿钧教授的督促和宽容，使我能够从容地写作。在此，谨致谢忱。
这里只是作为一种倾向加以指出。平心而论，近二十多年来，我国民法学经过补课和重建，的确已经取得相当的成绩。但是，仍有很多基本问题缺乏共识，如民法典体系、合伙的法律地位、法人有无人格权、物上请求权和侵权损害赔偿请求权的关系、物权行为应否承认等等；对于中国民事立法和实践的发展尚欠缺合理的说明和批判能力，如出资人能否以著作使用权出资、公司对外提供担保的效力、法定保证期间的性质、在建或待建工程抵押的效力等等；在国际层面也还很难听到来自中国的声音。相反，一种骄傲自满的情绪却在有意无意地滋长。
如公司法、票据法、工业产权法等成为经济法和商法教材争夺的宠儿。
Max Weber指出，英国从来没有接受过罗马法，因为存在一个与皇家法庭有关的律师阶层防范民族司法制度腐化堕落。他们控制了法律理论的发展，因为以前和现在一样，法官就是从他们中间挑选的。他们阻挠英国各大学讲授罗马法，以防外界人士跻身于司法界。参见Max Weber：《世界经济通史》（中译本），上海译文出版社，1981年，230页。
Ius civile通用于（罗马）城市公民的法，简译为市民法，而ius gentium则是管辖peregrini（外国人）的法，简译为万民法。见芮沐先生为国际经济法丛书（人民法院出版社）所写的前言。
所谓具有专门意义的集市贸易，具有定期性商品报价和订货簿、可预见的销售点、集体定价、顾客构成等特点的贸易。香槟集市最为有名（其详见汤普逊《中世纪经济社会史》第23章，商务印书馆，1963年）。这种集市与9世纪欧洲商业瘫痪时期大量存在的小集市不同。后者在满足附近居民的家庭需要的同时，也满足了一切人们所继承的社交本能，这是农耕社会唯一的娱乐场所。查理曼曾命令其领地内的农奴不许到集市上去游逛，说明当时小集市对人们的吸引力，是出于人们寻乐的愿望，而不是商业的意图。
