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不动产法上的预备登记制度 ——比较法考察报告

  
  二、德国民法上的预备登记制度
  
  德国民法上的预备登记制度与普鲁士法之间存在承继关系。德国民法典物权编的起草人最初就是以普鲁士法为蓝本,作成草案第37条,规定"预告登记,为保全本登记或为保全本登记承诺为目的的请求权,得记入登记簿。""有预告登记目的权利者,处分其权利不得侵害预告登记的请求权。该财产于破产宣告场合,其预告登记不失其效力。"不难看出,起草人心目中的预告登记既包括物权保全的预告登记,又包括债权请求权保全的预告登记。此草案在议会第一读时遭遇反对意见,反对者认为只需规定为保护任何既存物权的预告登记,无需规定为保护债权请求权的预告登记。因此,德国民法第一草案第844条就没有承认保全债权请求权的预告登记,而只是承认了保全既存物权的预告登记。但在议会二读时,情况有所变化,预备登记制度被区分为异议登记和预告登记。理由在于:第一,物权是对人客观地发生效力,因此保全物权的预备登记完成后,与之相悖的处分行为是绝对无效;但保全债权请求权的预备登记仅为所保护的权利人产生相对的效力,因此在侵害预备登记权利人权利的限度内,相悖的处分行为是无效的;第二,保全物权的预备登记,依其登记所保全已存在的物权,并决定该物权的顺位。保全债权请求权的预备登记,记入预备登记的日期,决定被保全请求权的顺位;第三,在破产场合,破产管理人对于保全物权的预备登记,只是承认已存在的物权。但保全债权请求权的预备登记,则等于使破产管理人不得不设定新的权利。正是基于上述理由,德国民法典第二草案用异议登记制度替代以前的保全物权的预告登记制度,保全债权请求权的预告登记制度则最终得以承认。[2]
  
  下面,分别介绍一下德国民法上的预告登记制度和异议登记制度。
  
  1、 预告登记
  
  预告登记规定在《德国民法典》第883条-888条,其实质是限制现实登记的权利人处分其权利。作为为保障以不动产物权变动为标的的登记请求权而设立的预备登记制度,依据第883条第1款的规定:"为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权,或土地上负担的物权请求权,或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权,得在土地登记簿中为预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时,也准许为预告登记"。可以看出,在德国民法上得依预告登记保全的请求权包括:以不动产物权的得丧、变更、消灭为目的的请求权以及附期限的请求权或者附条件的请求权。该项请求权应当属于预告登记权利人,且以现在的不动产物权人作为义务人。
  
  依据《德国民法典》第885条的规定:"预告登记,根据假处分的指令,或者根据预告登记所涉及的各项土地物权的权利人的同意,而纳入登记。法院发布的假处分指令,无须证实应保全的请求权已受到危害。""在登记时,为了详细说明应保全的请求权,可以引用假处分或者登记许可证。"不难看出,预告登记,如有不动产物权人的同意,得以不动产物权人为登记义务人。如经假处分程序而须有法院判决时,则预告登记权利人得依据法院判决径行向登记机关申请预告登记,也可向法院申请假处分的执行,由执行法院嘱托登记机关为预告登记。因此,预告登记或因登记名义人的同意,或因假处分而作成。 根据德国民事诉讼法第935条的规定,假处分是指在诉讼过程中,关于诉讼物现状的变更,当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险,而对诉讼物进行的一种处分。其目的是为了防止在将来胜诉时无法执行标的物,而对其做出的一种限制处分行为。但根据《德国民法典》第885条的规定,为了预告登记而做出的假处分命令,与民事诉讼法上的假处分略有不同,它无须说明被保全的请求权有不能实现之虞。故而,预告登记假处分命令的做出无须当事人证明请求权处于危险,恐而后难以执行,只需证明存在着得为预告登记的请求权即可,但得提供担保金。
  
  为保全债权的请求权所作的预告登记,在德国民法上具有如下效力: 第一,保全顺位的效力。依据《德国民法典》第883条第3款的规定:"以转让某项权利为请求权的标的时,该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。"可以看出,预告登记本身并无独立的效力,只是在本登记时,才具有意义。因此,预告登记的命运与效力完全依赖于日后本登记是否可以作成。经由预告登记,被保全的权利之顺位被确定在预告登记之时。例如甲出卖土地与乙,此时乙对甲的所有权移转的请求权尚未成就,但其担心甲复将土地让与第三人,而被第三人抢先登记,致使自己的请求权无法实现,于是作成预告登记。待日后所有权移转请求权的条件成就而为本登记时,本登记的效力溯及于预告登记作成之时。这样预告登记便防止了第三人的介入,保全了本登记的顺位,使所有权移转请求权得以顺利地实现。 第一,预警的效力。正是因为预告登记具有保全本登记顺位的效力,因此预告登记在本登记前对于第三人有预告的意义,第三人不得无视预告登记的存在,对于日后有本登记可能的认识,不得以善意而为抗辩。日本学者将预告登记的此项效力称为"警告的效力"。[3]


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