6,霍姆斯的法律概念与奥斯丁法律概念之间的关系。
欧洲结构主义符号学来源于索绪尔的语言学,格雷马斯将它发展成符号学,并应用到法律领域。结构主义符号学法学的最新成就是英国的杰克森,近年来他专攻符号学法学,出版了一系列的符号学法学著作,成为欧洲著名的符号学法学专家。结构主义符号学认为,任何一个现象都有自己的结构,在此结构上有着自己的功能。在结构上,它们区分语句结构、语义结构和语用结构,在两个层次上分析法律现象,一是组合水平,一是范例水平。它们把法律现象和法律理论都当成一种符号,对法律进行一种符号学的分析研究。在本书的最后一节,我们介绍了欧洲结构主义符号学法学的最新成果。
第二部 奥斯丁的分析法学
分析法学是19世纪西方法学的一个主要法学流派之一,边沁(Jeremy Bentham)是倡导者,奥斯丁(John Austin 1790--1859)是真正的奠基者。1832年,奥斯丁出版《法理学范围之确立》。这是奥斯丁生前出版的唯一的著作。奥斯丁夫人整理了奥斯丁生前准备的大量的法理学讲稿,于1861年出版了定名为《法理学讲义》的著作,其中包括1832年出版的“法理学范围之确立”六讲和未出版也未在大学里教授的十六讲。1861年版的《法理学讲义》被后人视为奥斯丁著作的权威版本,后再版或以其他形式编辑过多次。《法理学讲义》所开创的新的法学研究方法和在此方法下确立的法理学研究对象,使奥斯丁成为了分析法学之父。
奥斯丁是边沁领导下功利主义小团体的后来者。在此之前,他当过军官和开业律师,但都不十分成功。投奔边沁和老密尔后,与他们保持着亲密的关系,并与他们一道鼓吹功利主义。这时的边沁,已是功成名就,名声大噪,并倡导一种新的变革。1826年,伦敦大学成立,尝试性地开创了一种新的科学研究形式。在许多新设课程中,就有“法理学”这门课。在边沁等人的推荐下,奥斯丁被任命为该大学的教授并主讲法理学。也就是说,在英国,伦敦大学第一次开设了法理学课程,而奥斯丁是第一位法理学教授。奥斯丁的法理学课程没有取得预料的成功,随着听课学生的逐步减少,奥斯丁不得不中断法理学的授课,辞去法理学教授的职务。此后,他在朋友的帮助下,曾经从事过
刑法委员会的工作和就任过英国驻马尔他大使。但都无大的建树。1832年,他发表了题为《法理学范围之确立》(the province of jurisprudence determined)的一部著作,收录了他在伦敦大学法理学教学的大纲和在大学里作过的授课内容。这是奥斯丁生前出版的唯一的著作。1859年,奥斯丁在病痛和自我不信任中逝去。奥斯丁死后,奥斯丁夫人整理了奥斯丁生前准备的大量的法理学讲稿,充分利用自己的社交能力和与小密尔的关系,于1861年出版了定名为《法理学讲义》(lectures on jurisprudence)的著作,其中包括1832年出版的“法理学范围之确立”六讲和未出版也未在大学里讲授的十六讲。1861年版的《法理学讲义》被后人视为奥斯丁著作的权威版本,后再版或以其他形式编辑过多次。
奥斯丁的法理学与边沁理论的因袭关系,是1970年哈特发现并编辑边沁《法律概要》(of laws in general)后才为学者们认同的。边沁关于法律的主要著作有二,一是《道德和立法原理导论》(an introduction to the principles of morals and legislation),二是《法律概要》。前者主要是对一个法律追逐目标的解释,和立法者和法官对这些目的实现情况的解释。后者则是对一个法律体系特征和结构的定义和分类。前者出版于1789年,为人所共知。由此边沁被称为功利主义立法学的鼻祖。奥斯丁“法理学范围”的第二、三和四讲也是宣扬功利主义的,其观点与边沁一脉相承,因此奥斯丁的分析法学有时被称为实质上是一种功利主义。后者编辑出版于1970年,不为人所知,因此奥斯丁在本世纪之前被认为是分析法学的主要代表。自哈特编辑边沁《法律概要》之后,实证主义法学家们发现了奥斯丁分析法学与边沁生前未发表的《法律概要》之间的因袭关系。奥斯丁理论与边沁理论之间的渊源关系,他们理论的异同以及他们之间的功过是非,属于另一主题和另一论文的范围,这里不再展开。但有一点是明确的,即不管是奥斯丁还是边沁,他们都认为法律的研究包括两个部分,一个是法律的应然部分,这是立法学或道德科学部分,另一个是法律的实然部分,这是法理学科学部分。《法理学范围之确立》的目的就是要将法理学从其他学科中分离出来,确立法理学研究的范围,以使法理学成为一门真正的科学。
一、法律命令说
奥斯丁以为,每一种法律或规则就是一个命令。具体地讲,首先,命令包含了一种希望和一种恶。“如果你表达或宣布一个希望,即希望我去做或不去做某个行为,而且如果你在我不顺从你的希望的情况下你以一种邪恶莅临我处,那么你的希望的表达或宣布就是一个命令。” 其次,命令包含了责任、制裁和义务含义。命令和责任是相关的术语,换言之,责任存在的地方,就存在一种命令;存在命令的地方,就产生一种责任。在命令被违背和责任被违反的情况下可能会产生的邪恶,经常被称为制裁。基于恶并实施命令和责任的、因不服从命令而发生的恶,经常被称为惩罚。因之,命令可表述为:1,一个理性的人怀有的希望或愿望,而另一个理性的人应该由此去做某件事或被禁止去做某件事;2,如果后者不顺从前者的希望,前者将会对后者实施一种恶;3,该希望通过语言或其他标记表达或宣告出来。
命令有两类:一类是法律或规则;另一类是偶然或特殊的命令。命令“一般”地强制某种类的作为或不作为,这个命令就是一个法律或规则。但是,命令强制一个“特定”的作为或不作为,或者它“特殊地”或“个别地”决定作为或不作为,这个命令就是偶然的或特殊的命令。但是奥斯丁承认,在涉及立法机关的命令问题上,要在法律和偶然性的命令之间划一条鲜明的界限是困难的。不过,立法者命令盗窃犯应该被绞死,这是一项法律;但对于一个特定的窃贼和特定的小偷,法官命令按照立法者的命令将该小偷绞死,这是一种偶然性或特定的命令。奥斯丁进一步提出了“优势者”和“劣势者”的概念。他说,法律和其他命令来源于“优势者”而约束或强制“劣势者”。一般地讲,“优势”经常与“优先”或卓越具有同样的含义。当我们将一些人与另一些人比较时,我们会运用诸如级别的优势、财富的优越、品德的优良等术语,意思是:前者在级别、财富或品德方面优于或卓越于后者。但在这里,奥斯丁说,他理解的“优势”一词,是指“强权”,即以恶或痛苦施诸他人的权力,以及通过他人对恶的恐惧来强制他们按照本人的希望去行为的权力。这里,奥斯丁更多地将优势者和劣势者指为主权和其臣民或公民的关系。
奥斯丁承认,法律是一种命令也存在一些例外,其中包括:1,立法机关对实在法的“解释”;2,废除法律之法和免除现存责任之法。3,非完善的法律,或非完善义务的法律。这个术语源于罗马法学家,它指这种法律要求一项制裁,但是没有约束力。另外,也存在表面上不具有,但是实际上是命令性的法律,它们是:1,仅仅设定权利的法律。但是,每一个真正包含权利的法律都明确或暗示一个相关的责任,或者一个责任有一个相应下达的权利。 2,习惯法是“法律是一种命令”的例外。奥斯丁声称,从来源上看,习惯是一种行为规则。它似乎由被统治者自然地服从,或者说不是由政治优势者设立法律实施的。但是,当习惯由法庭采用时,当司法判决由国家强制力实施时,习惯就变成了实在法。